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胡明春 胡明春律师,瀛和律师机构天津瀛略律师事务所创始合伙人、主任,长期专注于企业商务合同法律风险管理、合同风险防范、合同纠纷处理。工作经历1995-1997年,内蒙古大兴安岭林业管理局驻满洲里办事处主任。1997-2... 详细>>

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合同谈判

挂靠协议该如何签才合法

  现实生活中,一些单位需要具备一定的资质才可以进行某些商业活动,如果双方达到一致意见,会签订一个挂靠协议,他们之间形成的关系是挂靠经营合同关系,被挂靠方与发包方签订有建筑工程施工合同,但是由于挂靠方才是实际施工人,因此前两者之间形成的是名义上的工程承包合同。那么如何签挂靠协议让资质挂靠合法?下面就由小编为您介绍一下吧。

  一、如何签挂靠协议让资质挂靠合法?

  一般情况下合法,但是如果挂靠人不具备相应的施工资质,就是违法的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)款规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”施工合同应认定为无效。此法律解释在法律层面上对挂靠合同做出了无效的认定。

  在司法实践中,以下方式的工程施工类型被认定为挂靠:

  1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;

  2、资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;

  3、不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;

  4、有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

  符合以上4条规定的方式承揽工程的,在司法实践中均会被认定为挂靠,其所签署的施工合同是无效的。

  二、基于挂靠协议所产生的法律问题主要有哪些?

  1、挂靠协议的效力问题。

  《建筑法》第二十六条第二款明确禁止挂靠行为,挂靠实质上是自然人或企业利用企业法人的独立人格和资质获得自身难以取得的交易信用,以此规避国家法律政策对其业务、税收等方面的限制。这种行为构成对合法社会关系或者社会秩序的背离。因此挂靠行为是一种违法行为,挂靠人和被挂靠人之间的关系不应受到法律保护。因此,挂靠双方当事人签订的挂靠协议,无论是以何种形式表现出来的,该挂靠协议都是无效的。

  2、建筑工程款纠纷。

  在挂靠方与被挂靠方之间往往会出现工程款纠纷,这主要是因为双方为了隐藏其挂靠的实质,承揽合同的支付账户通常是被挂靠方的账户,因此发包方支付的工程款一般情况下是拨付到被挂靠方的账户中。根据借用合同,发包方支付的工程款由被挂靠方账户支付到挂靠方。

  对于挂靠方请求支付工程款的主张,我国《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予其一定的权利,该条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。

  3、管理费纠纷。

  与拒付工程款诉讼来说,单独的欠付管理费的诉讼则极难发生,一个原因是本身出借方掌握着资金的中间支付环节,当笔资金当次抽取管理费的做法合理避免了管理费的诉讼,如确实存在欠支付管理费的问题,出借方因行政管理的问题考虑到自身的资质安全不会也不愿就此事进行司法诉讼,除非本身借用资质行为暴露,在其他诉讼中顺带提及的管理费诉讼才有可能发生。

  如果出现管理费诉讼的话,由于挂靠合同无效,被挂靠方要求挂靠方支付管理费缺乏依据,并且司法解释第四条规定,“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建筑工程施工合同的行为无效,人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。”因此,被挂靠方主张支付管理费的诉讼请求不应当得到支持。

  三、工程挂靠方与第三人之间产生的法律关系及责任认定是怎样的?

  在建筑施工过程中,挂靠方往往会与第三方比如说材料供应商发生民事法律关系。对于他们之间的关系是否牵涉到被挂靠方应当区别对待。

  当挂靠方以被挂靠方名义与第三人发生纠纷时,前两者对第三人承担何种责任,法律没有明确规定,司法解释只是明确了如何确定诉讼主体。根据司法解释规定和诉讼实践来说,挂靠方和被挂靠方应当承担连带责任。这一方面,有利于保护善意第三人的合法权利;同时,也是被挂靠方出借资质行为的一种惩罚和制裁。

  一般情况下合法,但是如果挂靠人不具备相应的施工资质,就是违法的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)款规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”施工合同应认定为无效。



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